跨境代收代付的外汇违法类型

根据《外汇管理条例》等外汇管理相关规定，跨境代收代付和随后的跨境抵销可能涉嫌构成变相买卖外汇、逃汇或非法套汇中的一种或多种违法行为。

（一）变相买卖外汇

《外汇管理条例》等外汇管理规定禁止在国家规定的外汇交易场所外（下称“场外”）进行外汇买卖和变相买卖外汇[4]，并且刑法及相关司法解释以非法经营罪对扰乱金融市场秩序、情节严重的场外买卖外汇、变相买卖外汇等非法买卖外汇行为定罪处罚[5]。

对于变相买卖外汇的表现形式，Zui高人民法院刑三庭、Zui高人民检察院法律政策研究室负责人在就《Zui高人民法院、Zui高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》”）答记者问时说明，所谓变相买卖外汇是指“在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为”。[6]虽然我们未在公开渠道检索到国家外汇管理局关于“变相买卖外汇”的解释和说明，但我们认为，刑事上明确打击的犯罪行为，在行政管理中亦应当给予否定性评价。因此，前述解释应当同样适用于判断行为人是否涉及《外汇管理条例》项下的变相买卖外汇。

就跨境代收代付的典型场景而言，在境内代付、境内代收和境内代收代付的场景中，付款方直接或间接地以人民币偿还了应向收款方偿还的外汇债务；在境外代收代付的场景中，付款方通过其指定的第三方以外汇偿还了应向收款方偿还的人民币债务。该等代收代付均属于“以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇”的变相买卖外汇行为。

跨境代收代付和随后的跨境抵销看似符合《民法典》关于委托、第三人代为履行债务和债务抵销的相关规定，且在跨境抵销的情形下，由于Zui终实际支付的资金均在境内或境外单侧流动，原跨境债务和原有债务均无需进行实际的跨境清偿，从形式上看未造成外汇流失。

但是，跨境抵销通过对跨境债权债务进行归集，并以国家未认可的抵销方式使相关跨境债权债务归于消灭，实质上属于变相的场外外汇交易行为，将使外汇交易脱离监管，扰乱外汇管理秩序，导致国际收支统计数据失真从而影响外汇政策等宏观政策的制定，具有危害性。

此外，在跨境代收代付和跨境抵销被认定为违法行为的情形下，相关合同也可能因违反行政法规规定的涉及国家金融安全和市场秩序的强制性规定而被认定无效。[7]

跨境代收代付和跨境抵销相结合的外汇交易行为，实质上与“对敲型”地下钱庄从事变相买卖外汇活动的行为方式类似：

境内主体将人民币支付给境内地下钱庄，同时境外地下钱庄按照一定汇率将等额外汇支付给境外主体，由于境外地下钱庄代境内地下钱庄向境外主体支付了外汇，境外地下钱庄产生了对境内地下钱庄的债权；

当出现反向的外汇兑换需求时，境内地下钱庄将产生对境外地下钱庄的债权；在前述情形下，境内外的地下钱庄之间无需发生实际资金支付，即可通过抵销的方式实现平账，从而有充足资金持续进行非法买卖外汇活动。地下钱庄也可通过其拥有的境内和境外账户，按照前述方式，通过对账的方式从事变相买卖外汇活动。[8]

（二）逃汇

根据《外汇管理条例》第39条的规定，逃汇行为包括违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等表现形式。[9]根据前述规定，境内主体在向境外出售资产或权益后，应收取外汇而不收取外汇，也可能构成逃汇违法行为。

例如，根据国家外汇管理局于2018年12月6日在guanfangwangzhan发布的外汇违规案例的案例5，违法行为人因货物出口未收汇合计466.47万美元被认定存在逃汇行为，因此根据《外汇管理条例》第39条被处以罚款人民币208.59万元。[10]

就跨境代收代付的典型场景而言，在境内代付和境外代收的场景中，境外主体均已通过交易从境内主体处取得权益或资产，但未实际向境内支付外汇，因此该等跨境代收代付可能被认定为“以欺骗手段将境内资本转移境外”的逃汇行为。

（三）非法套汇

根据《外汇管理条例》第40条的规定，非法套汇行为包括“违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项”“以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇”等表现形式[11]。

国家外汇管理局在2008年11月6日发布的汇发〔2008〕59号文件中进一步明确，《外汇管理条例》第40条规定的“非法套汇行为”还包括“违反规定以人民币支付应当以外汇支付款项的行为”“以人民币为他人支付境内款项，由对方付给外汇的行为”以及“境外投资者未经外汇局批准以人民币在境内投资的行为”。[12]

例如，根据芜湖佳宏新材料股份有限公司（“佳宏新材”）的《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书（申报稿）》，佳宏新材应从境外收回的出口货款203,516.86美元由境外客户指定的境内居民以人民币支付，实际入账金额为人民币1,402,171.41元，佳宏新材因此构成非法套汇行为，根据《外汇管理条例》第40条的规定被处以罚款人民币42,065.14元。

我们注意到，非法套汇和变相买卖外汇均包括“以外汇偿还人民币”和“以人民币偿还外汇”的表现形式。因此，构成变相买卖外汇的跨境代收代付行为可能同时构成非法套汇。